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Após maioria, STF suspende julgamento sobre criminalização de não pagamento de ICMS declarado

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Beatriz Olivon | Valor Econômico

Presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, decidiu pedir vista e adiar até a próxima

O ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu vista e adiou até a próxima quarta-feira a conclusão do julgamento sobre a possibilidade de não pagar ICMS declarado configurar crime contra a ordem tributária, que tem pena de seis meses a dois anos de prisão, além de multa. Já há maioria formada.

Dos onze ministros, seis votaram pela criminalização e três divergiram.

Votaram pela possibilidade de criminalização o relator, ministro Luís Roberto Barroso, e também os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Para eles, é apropriação indébita tributária cobrar o ICMS do consumidor final e não repassar à Fazenda desde que fique demonstrado dolo.

Divergiram os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, considerando que é mero inadimplemento. O ministro Celso de Mello não participou da sessão.

No julgamento, os ministros analisam recurso apresentado à decisão do Superior Tribunal de Justiça que considerou crime o não recolhimento de ICMS declarado.

No caso, dois empresários eram sócios e administradores de uma empresa em Santa Catarina e declararam operações de venda ao Fisco mas deixaram de recolher ICMS entre 2008 e 2011. A empresa entrou em três programas de parcelamento e não pagou.

A dívida discutida no processo é de R$ 30 mil. Os empresários foram denunciados pelo crime no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990. O dispositivo determina que configura crime à ordem tributária deixar de recolher tributo no prazo legal.

Para o relator, ministro Luís Roberto Barroso, declarar o tributo e não pagar caracteriza a apropriação indébita tributária se demonstrado dolo. Por isso, nem todo devedor de ICMS cometerá delito, só se houver dolo, que deve ser apurado na instrução criminal por situações como inadimplência reiterada, venda de produtos abaixo do preço de custo, criação de obstáculo à fiscalização ou uso de laranjas, segundo o relator.

Ainda de acordo com Barroso, é virtualmente impossível que alguém seja efetivamente preso pelo crime de apropriação indébita tributária. Além da pena se limitar a dois anos, pelo sistema penal brasileiro, se o sonegador ou alguém que se apropriou indevidamente quitar o tributo devido até depois do trânsito em julgado a punibilidade é extinta.A

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