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Certidão fiscal, recuperação judicial e sanção política

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O artigo 57 da Lei de Recuperações Judiciais pode ser considerado como uma sanção política?

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por meio de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, decidirá em breve se o artigo 57 da Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei n° 11.101/05 – LF) é ou não constitucional[1]. O artigo mencionado prevê que, como requisito à homologação do Plano de Recuperação Judicial, a empresa que solicitou a recuperação obtenha certidão negativa de débitos de tributos (CND).

Tal arguição foi suscitada pela 17ª Câmara Cível daquele Sodalício. A Câmara encaminhou sua posição pela inconstitucionalidade do referido artigo, pois em sua ótica parece desproporcional a exigência de CND a uma empresa em crise. A Fazenda Pública teria outros meios de cobrança do tributo devido, como a Execução Fiscal, e a Recuperação Judicial não seria o local adequado para sanear o passivo tributário da pessoa jurídica recuperanda.

Por força desses argumentos, concluiu-se que, ao exigir a Certidão, como pressuposto à homologação do Plano, o artigo 57 da LF constitui-se em sanção política, e as sanções políticas são invariavelmente inconstitucionais, seguindo-se o entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal.

Para Hugo de Britto Machado, “a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras[2]

Nos termos do artigo 5º da Constituição, é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (inciso XIII), e “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (inciso XIV). Na ordem econômica, tal liberdade se traduz na livre iniciativa vazada no caput do artigo 170 da CF/88, autêntico fundamento da ordem econômica.

Os comandos do art. 5º da CF/88, acima transcritos, tratam de direitos de fruição imediata, mas que podem ser restringidas por lei. A liberdade para o exercício de atividade empresarial pode ser restringida, observado o interesse público, e a própria liberdade de locomoção pode sofrer restrição, como nos casos de cumprimento de pena privativa de liberdade.

O que pode ocorrer é a restrição à liberdade de iniciativa ou de locomoção, sem que haja uma relação harmônica entre a restrição e o fim colimado. Em outras palavras, é uma sanção política a restrição desproporcional à liberdade de empreender. Foi o que entendeu o e. STF, no paradigmático julgamento da ADI 173, por meio do voto do relator, Ministro Joaquim Barbosa:

O Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considera invalidade as sanções políticas. Entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos (ADI 173, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2008, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-01 PP-00001).

Assim, o argumento da Colenda Corte é o de que viola o devido processo legal, em sua dimensão substantiva, açambarcar a atividade empresarial, como forma única ou escamoteada de aumentar a arrecadação tributária, sem que haja relação adequada de meios e fins, entre a restrição determinada, e a motivação desta restrição.

Isso porque, como se lê do voto condutor, as sanções políticas trazem duas ordens de problemas: por um lado, impedem que o contribuinte discuta o conteúdo da própria restrição, visto que este pode preferir pagar o tributo a discutir as consequências desse não pagamento, premido pela necessidade de manter seu negócio ativo; por outro lado, a sanção política impede a discussão do próprio crédito tributário constituído, pois de nada adiantaria tecer ilações sobre a correção do lançamento, com a empresa fechada de forma compulsória.

Na experiência da Suprema Corte, são sanções políticas, entre outras, interditar estabelecimentos comerciais (RMS 9.698), impedir a impressão de documentos fiscais, como talões e notas fiscais (RE 434.987/RS), apreender mercadorias (Súmula n° 323), despachar mercadorias em alfândegas (Súmula n° 547).

Assim, visto, na experiência do e. STF, o contorno das sanções políticas, mister se faz apontar o dispositivo legal contido na Lei de Falências e Recuperações Judiciais, supostamente tido por sanção política em matéria tributária – artigo 57.

Tal é a redação do dispositivo legal:

Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

(…)

O artigo 58 da LF foi também transcrito, para mostrar que, de acordo com a sistemática legal, o juiz concederá a recuperação judicial ao devedor que, tendo tido aval ao seu pedido de processamento da ação, obteve aprovação do seu plano de recuperação judicial, por parte da assembleia-geral de credores, e juntou aos autos as certidões negativas de débitos tributários. Destarte, a prova da regularidade fiscal é condição para a homologação do plano de recuperação judicial, e o início do seu cumprimento.

Primeiramente, para o deslinde da questão, é necessário fazer uma importante observação: o artigo 57 da Lei em comento faz remissão expressa aos artigos 205 e 206 do Código Tributário Nacional – CTN. Assim, a exigência da regularidade fiscal se dá nos termos desses dois artigos, que sobre o tema assim dispõem:

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Destarte, não só a certidão negativa de débitos é eficaz para fazer prova da regularidade fiscal. Também o é a certidão positiva, com efeitos de negativa(CP-EN).

Este último tipo de certidão pode ser obtido, desde que os débitos estejam garantidos (por penhora em executivo fiscal), ou não estejam vencidos, ou ainda quando estejam com uma causa de suspensão da exigibilidade, das contidas nos incisos do art. 151 do CTN: a moratória; o depósito do seu montante integral; as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em mandado de segurança ou outras espécies de ação judicial; ou o parcelamento.

Pode-se concluir, parcialmente, que, enquanto uma sanção política traduz-se no empeço à atividade do contribuinte como forma de pagamento do tributo, no caso específico da pessoa em recuperação judicial, é possível que a regularidade fiscal, para fins de homologação do plano, seja obtida, mesmo que a pessoa opte por discutir os débitos em juízo, ou impugne o lançamento no contencioso administrativo, ou mesmo ofereça bens à penhora ou deposite a quantia em juízo, para poder, nos Embargos ou em ação anulatória, procurar infirmar o crédito tributário.

Não há negativa, portanto, do acesso à jurisdição. Nem mesmo há um óbice “de fato”, pois, se o contribuinte entende que os débitos são indevidos, pode discutir o mérito da constituição.

Se presentes os requisitos legais, poderá obter liminar ou medida antecipatória de tutela para suspender a exigência dos débitos. Caso não estejam presentes, pode-se ainda depositar em juízo a quantia discutida; o depósito é direito do contribuinte, e pode ser feito a qualquer tempo, na pendência da ação. Com o aparelhamento do executivo fiscal, por fim, a parte pode oferecer bens à penhora e discutir nos embargos a certeza, liquidez e exigibilidade da dívida.

E, por fim, pode ainda, superadas todas as fases acima, parcelar os débitos, obtendo assim a referida certidão positiva com efeitos de negativa.

Portanto, uma das características principais de uma sanção política – a insindicabilidade fática do crédito fiscal – não se verifica no caso das empresas em recuperação judicial, pois a legislação permite que se discuta o débito, e ainda assim se obtenha a certificação fiscal necessária à homologação do plano de recuperação.

A sistemática da Lei de recuperações judiciais prevê a regularização do tributo. Quitação é pagamento, adimplemento; regularização é o acertamento da situação fiscal. Pode existir regularização sem pagamento, por ser conceito mais amplo, de modo que a regularidade fiscal não se confunde com a quitação. Assim, ao menos na jurisprudência do e. STF, não seria sanção política a prova de regularização dos débitos, mas sim a prova de sua quitação, para a prática de determinado ato da vida empresarial.

Restaria ainda reconhecer que as sanções políticas violam o substantive due process of law, pois trazem meios desproporcionais para as finalidades colimadas, quando não trouxerem inconfessáveis finalidades antijurídicas.

Para resolver essa questão, deve-se atentar para a finalidade da CND.

A Certidão é documento que atesta a inexistência de débitos, ou a existência de débitos com exigibilidade suspensa. A legislação traz ocasiões em que deve ser exigida a prova da regularidade fiscal.

A título de exemplo, o artigo 655, IV, do Código de Processo Civil – CPC, condiciona a expedição do formal de partilha, nos processos de inventário, à prova de “quitação dos impostos” (aqui, a despeito da literalidade do termo quitação, os Códigos de Normas expedidos pelos Tribunais de Justiça dos Estados têm interpretado como exigência de regularidade fiscal federal, estadual e municipal do local de situação dos bens).

Isso porque não se pode aventar a partilha de bens, sem que os tributos devidos pelo de cujus, ou devidos em decorrência da própria operação do direito de herança, tenham sido adimplidos. Parece razoável que, a despeito de o direito de herança ser garantido constitucionalmente (art. 5º, XXX, da CF/88), o seu exercício seja condicionado ao prévio pagamento dos tributos devidos. Há um evidente interesse social, a condicionar o interesse dos herdeiros.

Aqui há evidente interesse público, de que a empresa licitante comprove ter condições para entregar o bem ou presar o serviço alvo da proposta de contratação pública.

Como ressaltou a ministra Carmen Lúcia, durante os debates no julgamento da própria ADIn 173, já mencionada, a preocupação do legislador “é a possibilidade de contratar com o Estado alguém que não esteja com a quitação devida e depois façam a licitação de uma compra ou de uma obra, às vezes até urgente, e depois a pessoa não consegue cumprir o contrato em detrimento do interesse público. Daí porque os artigos 27 e 29 explicitam a comprovação das condições de regularidade fiscal”.

E cumpre neste momento elaborar outra conclusão parcial: a norma do artigo 57 da Lei de falências mais se aproxima dos comandos do CPC e da Lei de Licitações, que da vetusta legislação que proibia a empresa de imprimir talonários fiscais ou determinava o fechamento compulsório da pessoa jurídica.

Isso por duas razões: a uma porque há, na lei que disciplina as recuperações judiciais, um notável interesse público envolvido. Não apenas o interesse dos credores nominalmente abrangidos pelo plano: há o interesse do Judiciário, pela rápida e eficaz administração da justiça; há o interesse dos credores trabalhistas, em que o prazo legal de quitação de seus créditos seja respeitado; há o interesse da sociedade, de que as recuperandas com possibilidade de reestruturação e soerguimento sejam protegidas, e aqueles sem qualquer possibilidade de se reerguerem tenham suas recuperações rapidamente convoladas em falência, e que o ativo seja logo liquidado para o pagamento do passivo.

Parece, portanto razoável que a apresentação das certidões seja uma forma de corte: as empresas com chances de recuperação poderão discutir débitos de origem duvidosa, depositar valores em juízo ou oferecer à penhora bens, com o objetivo de utilizar ações antiexacionais, ou então requerer o parcelamento dos débitos.

Já pessoas sem chance de se recuperarem, em situação de superendividamento e sem qualquer possibilidade de obter capital de giro não devem abarrotar os juízos com pedidos de recuperação judicial sem fundamento, e sem chance de êxito. Tal situação só favorece grupos empresariais que veem nos pedidos de recuperação judicial uma forma de ganhar tempo, enquanto praticam blindagem patrimonial, objetivo escuso e distante do desiderato da lei.

Fica o alerta dado pelo Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto condutor do julgamento da citada ADIn 173:

É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial.

De tudo o que foi exposto, o disposto no art. 57 da LF não é uma sanção política, pois não exige a quitação do tributo, mas a regularização da situação fiscal (o que pode ocorrer com o pagamento, o parcelamento, o depósito, a concessão de liminar ou tutela antecipada, etc.).

E é medida razoável, e similar a outras hipóteses de exigência de prova de regularidade fiscal, pois envolve interesse público indelével, e serve como crivo para as recuperandas, a fim de aferir se terão ou não capacidade de se reerguerem no cenário econômico.

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