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Fim do adicional de 10% do FGTS reforça pedidos na Justiça de devolução de valores pagos

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Beatriz Olivon | Valor Econômico

O adicional foi criado, em 2001, para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990), uma dívida já quitada

Uma novidade da Medida Provisória nº 905, de 2019, que cria o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, pode ajudar empresas com ações judiciais que contestam o pagamento do adicional de 10% do FGTS. Segundo especialistas em tributação, ao extinguir o adicional, a MP reforça o argumento já apresentado nos tribunais de que não havia mais justificativa para a cobrança.

O adicional foi criado em 2001, por meio da Lei Complementar nº 110, para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990) e compensar as perdas dos trabalhadores no FGTS. Como essa dívida já foi quitada, muitos contribuintes pedem o fim da cobrança do adicional na Justiça há anos e pretendem receber de volta os valores que estão sendo pagos.

Com o acréscimo dos 10% em 2001, a multa rescisória paga na demissão sem justa causa, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40% para 50%. Em 2017, a arrecadação somente do adicional foi de R$ 5,2 bilhões.

Se a MP 905 for convertida em lei, o adicional não será mais cobrado a partir de 2020. “A MP não altera o passado, mas convalida a nossa tese”, afirma a tributarista Cristiane Matsumoto, do escritório Pinheiro Neto Advogados. Agora, contudo, os juízes precisarão analisar o novo argumento.

Já foram formuladas diferentes teses para livrar as empresas do adicional de 10% do FGTS. A primeira alegava inconstitucionalidades formais e materiais por não ser uma contribuição social. A argumentação, porém, foi derrubada pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade em 2012.

A segunda tese leva em conta a perda de finalidade da contribuição. A questão ainda está na pauta do Supremo (RE 878313) e será julgada com repercussão geral, portanto, deverá ser aplicada pelas instâncias inferiores da Justiça. Os ministros decidirão se é constitucional a manutenção de contribuição social após atingida a finalidade que motivou sua criação. Como as contribuições sociais se caracterizam pela finalidade, sem ela se tornariam novos impostos, o que é inconstitucional.

Em 2012, o pedido ganhou reforço quando o Congresso aprovou o fim gradual do adicional. A motivação do veto presidencial à medida ainda é usada como argumento pelos tributaristas. Na época, o governo afirmou que o fim da cobrança geraria perda de R$ 3 bilhões para as contas do FGTS, o que impactaria diretamente o Minha Casa, Minha Vida (MCMV). Segundo os advogados, isso mostra o desvio de finalidade da contribuição.

Agora, o fim da contribuição pela MP 905 reforça o argumento de que a cobrança é desnecessária. “Ao editar a MP o governo está expressamente reconhecendo que o recurso não é necessário ao FGTS a partir de 2020, ou que ele já não tem função”, diz Arthur Ferreira Neto, vice-presidente do Instituto de Estudos Tributários (IET) e professor na Universidade Católica de Brasília.

Segundo o professor, o fato de existir essa previsão na MP já é suficiente como argumento na Justiça. Mas como a contribuição social está prevista em lei complementar, ela só poderia ser extinta por outra lei complementar e, quando aprovada, a MP será uma lei ordinária, de acordo com Ferreira Neto.

Já para a advogada Cristiane Matsumoto, do escritório Pinheiro Neto Advogados, o adicional não é matéria reservada à lei complementar e, por isso, poderia ser revogado por lei ordinária. Ela ainda afirma que a extinção da contribuição pelo próprio governo confirma os argumentos de inconstitucionalidade da cobrança, além de poder indicar que o Supremo deve decidir o tema de forma favorável aos contribuintes.

Hoje, os tribunais regionais federais têm acolhido a tese das empresas com base no argumento de desvio de finalidade da norma, segundo a tributarista. Também aceitam que o saldo do FGTS não pode ser base de cálculo de contribuição social. A União tem recorrido, mas os recursos estão suspensos até o julgamento da repercussão geral pelo Supremo.

Para Fabio Medeiros, do escritório Lobo de Rizzo, a previsão na MP deve sensibilizar os julgadores. Desde 2012, se sabe que o adicional não é mais necessário para o motivo pelo qual foi criado, segundo ele. “Embora o governo não tenha dito isso agora, com a MP confirma que a contribuição não é mais uma necessidade.”

A MP, porém, não tem impacto automático sobre as ações em curso. Segundo os advogados, precisa ser apresentada como argumento adicional aos pedidos que já foram apresentados na Justiça. “Sabendo que o STF tem julgado muitas das matérias analisando o contexto político ou social é muito provável considerarem a MP como mais um indício de que a contribuição perdeu sua finalidade”, afirma.

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