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Juizado livra empresa do Simples de adicional do FGTS

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Beatriz Olivon | Valor Econômico

BRASÍLIA - Uma empresa integrante do Simples — regime simplificado para o pagamento de tributos — conseguiu na Justiça livrar-se da cobrança do adicional de 10% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) nas rescisões contratuais sem justa causa. A decisão do Juizado Especial Federal da 3ª Região (SP e MS) é uma das poucas que contraria precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto.

Apesar de a maioria das decisões ser favorável à cobrança, o tema está no acompanhamento especial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Há 126 processos ou recursos cadastrados sobre o assunto no país.

O adicional foi criado em 2001 pela Lei Complementar nº 110 para obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Com o acréscimo, a multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40% para 50%.

As empresas optantes do Simples alegam que não são obrigadas a pagar a contribuição porque ela não está no rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado. Elas consideram que estariam excluídas do pagamento, com base no artigo 13, parágrafo 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.

Pelo dispositivo, “as microempresas e empresas pequeno porte optantes do Simples Nacional ficam dispensadas de pagar as demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o artigo 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo”.

A procuradoria argumenta com base no precedente do STJ (Resp 1635047) e na jurisprudência favorável nos cinco tribunais regionais federais.

A decisão do juizado especial é favorável à fornecedora de equipamentos industriais Servsteel, localizada no Estado de São Paulo. O juiz federal Ronald de Carvalho Filho autorizou a empresa a deixar de recolher o adicional de 10% sobre o FGTS por meio de tutela de urgência, com validade até o julgamento final da causa (processo nº 5000643-79.2018.4.03.6123).

O magistrado afirmou que a empresa comprovou ser optante do Simples e que a contribuição prevista no artigo 1º da LC 110, de 2001 (adicional) não é devida por optantes do regime simplificado. Considerou também que a Lei do Simples Nacional é uma norma especial, que deve prevalecer sobre a LC 110 (norma geral). A PGFN vai avaliar se irá recorrer no caso.

Para o advogado que representa a empresa, Harrisson Barboza de Holanda, do escritório Holanda Advogados, a decisão do STJ sobre o tema é “muito superficial”. “Não foi analisada a natureza da contribuição”, afirma.

Na decisão, a 2ª Turma do STJ considerou que o pagamento do adicional é devido com base no parágrafo primeiro do artigo 13 da LC 123, de 2006. O inciso XV afirma que o Simples implica o recolhimento mensal dos “demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores”.

Há outro precedente favorável aos contribuintes. Em 2017, uma decisão da Justiça Federal de Brasília liberou um escritório de advocacia de pagar o adicional por demissões sem justa causa. Na decisão, o juiz da 20ª Vara considerou que a banca Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados participa do Simples. O recurso aguarda julgamento no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede no Distrito Federal.

Mas há uma tese mais abrangente no Supremo Tribunal Federal (STF) que pode impactar a discussão das optantes do Simples. A Corte vai definir se a previsão da LC 110 é constitucional (RE 878.313). Os ministros vão analisar a constitucionalidade da manutenção de contribuição após atingida a finalidade que motivou a sua instituição para as empresas.

Se o adicional for declarado inconstitucional, isso beneficiará também as optantes do Simples que contestam seu pagamento. “Mesmo empresas que já discutem o adicional, no caso do Simples, aguardam a decisão do STF”, segundo o advogado Rafael Santos Borin, sócio do escritório Rafael Pandolfo Advogados Associados.

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